文｜互聯網怪盜團  

作為全世界最早通過反壟斷法的國家，美國監管者對于具備市場支配地位的“企業巨頭”一直比較警惕。從計算機商用化開始，信息科技行業的歷代領軍者都是反壟斷行動的重點照顧對象：1969-1982年，美國司法部致力于通過訴訟分拆IBM；1998-2004年，美國司法部進行了旨在分拆Microsoft的訴訟。這兩起訴訟均以庭外和解告終，但是IBM和Microsoft的市場支配地位均在訴訟過程中出現嚴重下滑，這大概不是巧合。

從2017年起，美國輿論界關于對新一代科技巨頭發起反壟斷行動的呼聲不絕于耳。2010-21年，美國眾議院司法委員會對除了Microsoft之外的“四巨頭”進行了反壟斷調查，并于2021年6月推出了六個針對科技巨頭的反壟斷法案。同年7月，拜登總統簽署第14036號行政命令，指導行政部門對科技巨頭的并購、數據收集等行為施加更嚴密的監視。同一時期，美國聯邦法院系統也收到了針對多個科技巨頭的起訴。上述大部分消息均得到了國內媒體及時、密集（但并不一定全面）的報道。

然而，進入2022年，我們驚異地發現：美國對科技巨頭的反壟斷行動，無論在立法還是司法層面，都呈現“雷聲大、雨點小”的態勢，美國輿論對反壟斷的關注程度也大幅降低。雖然美國監管者不會放棄，但要在短期內對科技巨頭施加有效的打擊，難度恐怕很大。立法行動：八個反壟斷法案，僅有兩個通過概率較高

2021年6月，作為長達兩年的針對科技巨頭的調查的階段性成果，美國眾議院司法委員會發布了六項反壟斷立法草案。它們的共同特點是針對“主導性平臺”，覆蓋范圍需滿足如下條件：

滿足美國本土MAU（月活用戶）5000萬以上，或本土商業月活用戶10萬以上；

持有者或控制者的年銷售凈額或市值超過6000億美元；

在該平臺所經營的業務上是一個關鍵市場參與者。

可以看到，“六項法案”只針對消費互聯網公司，因為企業服務公司難以滿足MAU的閾值；只針對以美國為大本營或重要市場的公司，因為用戶數量以美國本土為準；只針對在商業上非常成功的公司，因為對銷售額和市值的要求極高；只針對在消費互聯網業務上非常成功的公司，不覆蓋那些跨界試水或玩票、不算“關鍵參與者”的公司。毫無疑問，在當時同時滿足上述條件的“主導性平臺經營者”僅有Apple、Amazon、Alphabet、Meta四家；Microsoft不一定滿足。

除此之外，國會兩院議員還在2021年提出了另外兩個法案，適用范圍與前六項法案不同，但也是面向科技巨頭：一個旨在對應用商店經營者進行監管，一個旨在限制大公司的并購行為。我們可以將它們一并統稱為“八項法案”。本屆國會還存在大量其他反壟斷法案，但是它們的嚴肅性不高、受到關注較少，通過的可能性很低。我們主要需要討論的就是“八項法案”。

“八項法案”的文本非常復雜，參眾兩院審議的版本又多有不同，但是立法目的是比較一致的，即防止科技巨頭濫用市場支配地位，保護其競爭對手和客戶。具體措施如下：

American Choice and Innovation Online Act: 主導性平臺不得優待自營產品和服務；不得限制自身用戶經營與自己競爭的業務的能力；不得歧視商業用戶以損害競爭；不得施加“其他歧視行為”。該法案對“其他歧視行為”的技術細節進行了深入描述。

Ending Platform Monopolies Act: 主導性平臺的經營者，不得經營平臺業務之外的業務線，以避免利益沖突。簡而言之，平臺必須與非平臺業務分離，像Amazon這樣既有第三方業務、也有自營業務的公司首當其沖。

The ACCESS Act: 主導性平臺必須保持數據接口技術格式的透明性，允許用戶在不同的平臺之間傳輸和使用自己的數據，實現不同平臺的“互操作性”。平臺可以為這種“互操作性”收取合理的費用。也就是說，平臺不能再獨占數據、阻礙用戶轉移到競爭對手那里。

Platform Competition and Opportunity Act: 主導性平臺的經營者，在進行商業性的并購或投資行為前，必須事先證明這種行為不會損害市場競爭。這無疑是將并購反壟斷的舉證責任倒置了，就連純粹的財務性投資也會受到影響。

Merger Filing Fee Modernization Act: 大幅提高執法機關對公司并購活動收取的審查費用，并要求根據CPI逐年調整費用。不過，調整之后的審查費用對于科技巨頭而言還是很低，本法案的象征意義遠大于實際意義。

State Antitrust Enforcement Venue Act: 賦予各州檢察長廣泛的權力，可以決定在哪個聯邦地區法院提起反壟斷訴訟，防止科技巨頭將訴訟轉移到對自己有利的地區審理。不過，鑒于美國重要的反壟斷訴訟一般是由聯邦發起，該法案的實際效果也有限。

The Prohibiting Anticompetitive Merges Act: 禁止一切導致市場份額過度集中，或價值高于50億美元的并購。美國司法部或聯邦貿易委員會(FTC)有權直接拒絕并購，無須等待法院判決。對于過去的并購，可以進行追溯性審查并勒令拆分。可以看到，這項法案相當嚴苛，幾乎要從根本上禁止大規模并購行為。但是，正因為它過于嚴苛，在國會的支持率很低。

Open Apps Market Act: 在美國擁有5000萬以上用戶的應用商店，不得對開發者施加排他條款，不得阻止開發者與用戶直接聯系，應該允許用戶在本平臺選擇和安裝第三方應用商店。這個法案當然是沖著Apple來的，盡管Alphabet也會受一些影響。

這一連串的立法，讓人看著血脈賁張，實際又有多大的通過可能性呢？很遺憾，恐怕只有2-3個有希望通過。美國的聯邦立法流程是先由兩院的相關委員會（以及其下屬的小組委員會）審議，例如上述八項法案均由兩院司法委員會(Committee of Judiciary)審議；若通過，再提交全院審議；在兩院均表決通過的情況下，若法案文本有沖突，還要成立兩院協商小組，協商結果還要再由兩院通過一次；最后提交總統，簽署成法。上述任何一個環節的缺失均可能導致法案夭折。

美國的聯邦立法流程

資料來源：Friends Committee on National Legislation

“八項法案”目前處于立法流程的什么階段？其中只有三個在兩院司法委員會獲得通過，但迄今均未提交全院審議；三個在眾議院司法委員會獲得通過，也未提交全院審議；一個在參議院司法委員會獲得通過，同樣未提交全院審議；還有一個尚未通過任何一院的司法委員會。從聯署議員人數、是否獲得了兩黨議員同時聯署，以及在委員會的投票結果看來，我們認為其中僅有兩個法案通過概率較高，而且恰恰是不太重要的法案；兩個法案通過概率中等；剩下的通過概率均不大。

鑒于“八項立法”均是主要由民主黨推動，而民主黨在2022年中期選舉的處境不容樂觀，所以一旦共和黨贏得選舉，恐怕就意味著“八項立法”被無限期擱置。拜登總統目前也尚未對“八項立法”進行公開表態，雖然一般認為他支持反壟斷，但這似乎不屬于他的優先事務。按照國會官方時間表，本屆國會將于2022年8月進入休會期，休會結束之后就是激烈的中期選舉。這就意味著如果“八項立法”未能在7月以前被列入兩院的全院議程，今年之內就不太可能得到審議了。

“八項立法”狀態：藍色為有利，綠色為中等，橙色為不利

美國國會的反壟斷立法之所以雷聲大、雨點小，除了因為共和黨強烈反對之外，更深層的原因是美國民眾的注意力焦點已經不再是反壟斷。本次中期選舉的熱門議題包括通貨膨脹、潛在的經濟衰退、國際局勢、非法移民和槍支管制問題，而不包括限制或拆分科技巨頭。除非民意發生急劇變化，依靠選票上位的國會立法者當然不會認真推動一個不受選民重視的議程。

司法行動：僅有兩起訴訟取得了一定進展

美國是適用普通法的國家，法院判決在其轄區內具備普遍的約束力（遵循先例原則），因此有“法官造法”之稱。在反壟斷方面，司法訴訟的影響力往往不遜于立法，而立法的實際效果還要依靠司法去實現。2019年以來，美國聯邦監管者、各州以及普通當事人，對科技巨頭發起了一系列的訴訟。目前看來，取得的進展并不大：

針對Alphabet的United States vs. Google尚處于舉證階段，開庭遙遙無期，看樣子美國司法部難以提出過硬的證據；Epic Games v. Google已確定于2023年1月開庭，但是從Epic Games v. Apple的情況看，Epic獲勝的希望不大。

針對Amazon的兩起訴訟(Fremgen et al v. Amazon, D.C. v. Amazon)，前者尚處于舉證階段，后者已經被無條件駁回。事實上，即使前一起訴訟繼續發展下去，影響也很有限，因為它主要是關于電子書定價問題的，該業務占Amazon收入比例很低。

針對Meta的FTC v. Facebook，此前被部分駁回，此后FTC更新了起訴書。接下來，該訴訟將聚焦于多年前Facebook對Instagram和WhatsApp的收購是否損害了市場競爭，可能有一定的指導意義。

針對Apple的兩起訴訟(Camera et al v. Apple, Epic Games v. Apple)取得了一定進展，前者已經庭外和解，而Epic v. Apple的原告訴求得到了法官的部分支持，導致iOS App Store的封閉性出現了一定松動。目前雙方均已決定發起上訴。

上述案件名稱足以令人眼花繚亂，我們可以根據原告的主要訴求，將其劃分為四個類型：一攬子解決類；并購類；應用商店類；其他垂類市場類；重要性依次遞減。

首先是一攬子解決類，意在指責科技巨頭在某個巨大的、重要的領域濫用市場支配地位，并試圖對其施加全面限制（包括拆分、終止業務、巨額罰款等），一旦被法院接受，造成的影響將非常嚴重。例如，United States v. Google就是對Alphabet的互聯網信息服務及廣告業務發動的一次總攻，D.C. v. Amazon也是對后者的電商平臺業務發起的總攻。不過，司法訴訟就是漫天要價、坐地還錢，在大部分情況下仍有可能達成溫和的庭外和解方案。

其次是并購類，旨在糾正科技巨頭過去進行的損害市場競爭的并購行為，尋求業務拆分并制止今后類似行為的發生。FTC v. Facebook本來屬于“一攬子解決型”訴訟，但在被法官部分駁回之后，轉而聚焦于Facebook歷史上的收購行為。如果本案取得令原告滿意的結果，美國聯邦執法部門可能發起更多類似的訴訟。

第三是應用商店類，主要是針對應用商店的封閉、收費過高、禁止第三方渠道行為，這些行為可能影響了應用開發者的利益。首當其沖的當然是Apple旗下的App Store，但Google Play也受到了波及。Cameron et al v. Apple, Epic Games v. Apple以及Epic Games v. Google均屬于這一類型。在壓力之下，Apple做出了主動讓步，允許開發者通過電子郵件等手段接觸用戶、為用戶提供繞過App Store付款的渠道。在Epic Games v. Apple的判決中，法官駁回了原告的絕大多數訴求，僅要求Apple允許開發者向用戶提出其他付款選項，而Apple已經主動這樣做了。

第四是其他垂類市場型，主要是針對一些規模不大、對科技巨頭收入貢獻不高的市場，例如Fremgen et al v. Amazon，指責后者在電子書領域濫用定價權。這樣的訴訟影響有限，外界關注度較低。

上表列出的七個重要訴訟當中，兩個已經終止；剩下五個在進行的訴訟都還停留在聯邦地區法院這一級。美國的司法體系分為聯邦法院、州法院兩大部分；反壟斷法是聯邦法律，一般要在聯邦提起訴訟，而聯邦法院又分為地區法院、上訴法院和最高法院三個級別。目前唯一可能進入上訴法院的，就是Epic Games v. Apple, 雙方都已經提出上訴。至于其他案件，要走完地區法院審理、判決、上訴、上訴法院受理的整個流程，恐怕可以拖到2030年。

美國的司法體系

資料來源：Judiciary Learning Center

針對科技巨頭的訴訟進展不大，一方面是由于調查取證困難、法律概念適用不清；例如在部分駁回FTC v. Facebook的起訴書時，法官就指出FTC未能證明Facebook在個人社交網絡市場有支配地位。另一方面是由于美國反壟斷執法部門的重視程度不足，例如United States v. Google就遠遠沒有多年前的United States v. Microsoft那么快，至今也沒有公開什么重量級證據。歸根結底，美國執法部門可能尚未在專業上做好進攻科技巨頭的準備，現階段發起的訴訟恐怕是表態的成分居多。從司法的角度看，許多聯邦法官可能也并不認為科技巨頭構成了對美國市場經濟的嚴重威脅，不相信這樣的訴訟有多高的社會意義。

美國聯邦執法部門對科技巨頭的反壟斷舉措，可謂“一蟹不如一蟹”：五十多年前對抗IBM時，美國司法部進行了長達十一年的頑強訴訟；二十多年前對抗Microsoft時，美國司法部進行了四年的訴訟，并迫使后者接受了傷害性不大、屈辱性較強的和解方案；如今對抗“四大科技巨頭”時，美國司法部和FTC卻連一個像樣的起訴書都拿不出來。或許它們本來就不太想做這件事情？

“重要的是科技能夠造福社會”

在2021年第四季度財報電話會議上，Alphabet CEO Sundar Pichai被分析師問了一個敏感的問題：“我們看到美國國會提出了一大堆法案，看樣子都是針對你們這些大型科技公司的。你認為這些法案有哪些可取之處，又有哪些不可取之處？”Sundar Pichai做出了直接而坦率的回答，提供了一個非常重要的視角，我們認為應當摘錄如下：

“重要的是科技能夠造福社會。因此，在很多地方我們都贊成監管舉措。例如，我們曾呼吁推出隱私立法，尤其是在聯邦層面保護兒童隱私。然而，目前國會提出的很多方案不是為了解決那些應該解決的問題。我們真誠地擔心，某些立法方案會破壞我們向用戶提供的一系列廣受歡迎的服務，還會使我們一直以來在產品安全、隱私等方面投入的努力變得毫無意義。”

“在某些情況下，這些立法會將美國公司置于不利的境地，從而損害美國的競爭力。總體上看，當我們為一個產品添加很多功能時——要知道，我們每年在搜索業務上就會添加3000項功能；我們怎能保證每個功能都符合這些監管規定？我們是否需要主動提出申請，等待審批？監管有可能導向計劃外的負面后果。我們非常擔心這些規定對小企業和本地零售商的影響，以及對它們的客戶的影響。”

“我說過，我們承諾要以建設性的方法做事。我們總是希望積極參與監管，從而讓自己做的事情有利于社會。因此，我們已經敦促國會多花一些時間，考慮這些立法方案可能帶來的計劃外的負面后果。我認為我們應該繼續聚焦于為我們的客戶創造偉大的產品。”

稍早一些時候，Amazon開設了一個名為“支持小型賣家”的網站，反對國會正在計劃的立法。在該網站上，有下面兩段精彩的表述：

Amazon認為“八項法案”將破壞小賣家的利益

“國會最近提出了一批監管立法提案，目標指向包括Amazon在內的大型科技公司。如果這些法案得到實施，Amazon為第三方賣家開設市場的能力將受到嚴重損害，有可能導致數十萬美國中小企業失去通過亞馬遜平臺獲客的能力。這顯然將損害小企業賺取收入的能力，并損害數億消費者從我們的合作伙伴那里獲得種類繁多、價格低廉的商品的能力。”

“我們承諾將持續為我們的第三方賣家的成功做出貢獻。只要我們聯合起來，就能向消費者提供任何人都不可能單獨提供的良好體驗。我們希望告訴你，這項立法意味著什么，也希望你的聲音有機會被人聽到。讓我們一起努力讓Amazon繼續成為第三方賣家的樂園。”

我們本來還想補充一些東西，但是Alphabet和Amazon已經充分說出了此刻我們想說的一切。